Atualização dos débitos de ICMS por SP - Por Júlio de Oliveira e Eduardo A. Melo

A elevadíssima taxa de juros atualmente praticada pelo Estado de São Paulo na atualização dos débitos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) tem assustado os contribuintes que, indignados com esse galopante fator de atualização, começam a procurar alternativas para conter a voracidade do Fisco Paulista. 

A sistemática de atualização até então equiparada à Taxa Selic, sofreu significativa alteração com a edição da Lei Paulista nº 13.918, de 2009, publicada no fim de 2009, que autorizou o Secretário de Fazenda a fixar taxa de juros de aproximadamente 0,10% ao dia, de modo que os débitos de ICMS têm sofrido reajuste na ordem de 3% ao mês, podendo chegar, no curso de um ano, aos abusivos 36%! 

Esse verdadeiro despropósito jurídico-econômico praticado pelo Governo Bandeirante tem causado revolta entre os contribuintes, que já começam a buscar uma justa solução da questão no Poder Judiciário. 

Dentre um sem números de argumentos, defendem os contribuintes paulistas que o legislador estadual desrespeitou a razoabilidade e a proporcionalidade, pois fixou índice de atualização monetária muito superior ao índice médio nacional. 

Os Estados podem estabelecer juros inferiores à Selic, mas nunca superiores 
Com efeito, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 24, autoriza a União Federal, os Estados e o Distrito Federal a legislarem, concorrentemente, entre outras, sobre "direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico". Trata-se, como dito, de competência concorrente entre os Entes Federativos, o que significa que a União Federal estabelece as regras gerais e limites sobre cada assunto, cabendo aos demais entes legislar sobre questões específicas de cada região. 

Em razão disso, a União Federal, já em 1995, editou a Lei nº 9.250, de 1995, estabelecendo juros equivalentes à taxa Selic, ou seja, estabeleceu as normas gerais sobre a atualização dos débitos tributários, fixando como limite a taxa Selic. 

Esses juros estabelecidos pelo governo federal são mensurados pela taxa overnight do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), expressa na forma anual, correspondendo ao volume médio das operações de financiamento por um dia, sendo lastreadas em títulos públicos federais e realizadas no Selic, na forma de operações compromissadas. 

A taxa Selic é, portanto, o índice básico utilizado como referência pela política monetária, sendo que sua média nos últimos três anos, como é de conhecimento geral, tem girado em torno de 10% (dez por cento) ao ano. Em outras palavras, os demais entes Federativos podem estabelecer uma taxa de juros inferior à Selic, mas nunca superior, pois, ao assim proceder, acabam por contrariar as disposições gerais estabelecidas pela União Federal. 

Ocorre que o Estado de São Paulo, invadindo a competência do governo federal, editou a já mencionada Lei nº 13.918, de 2009, prevendo índice de atualização monetária muito superior à Taxa Selic. 

A postura adotada pelo Estado de São Paulo, prevendo taxa de juros demasiadamente superior à taxa média nacional, além de exorbitante, parece contrariar o pacto federativo, pois coloca o contribuinte paulista em condição desfavorável em relação aos demais contribuintes instalados nos outros entes federativos. 

Realmente, a forma encontrada pelo Estado de São Paulo para atualizar seus débitos de ICMS, longe de buscar a justa recomposição da moeda, está a configurar verdadeira usura, pois nem mesmo as mais arrojadas aplicações financeiras têm viabilizado tão significativo retorno financeiro! 

Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF), última instância do Poder Judiciário, no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 442, que discutia a validade da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo (Ufesp), já se manifestou contrariamente à conduta praticada pelo Estado de São Paulo, decidindo pela impossibilidade dos índices de atualização estadual superarem aqueles fixados pelo governo federal. 

Naquela ocasião, o então ministro Eros Grau, confirmou a impossibilidade de um Estado Membro estipular taxa de juros superior à fixada pela União Federal, destacando que a taxa adotada pelo ente federativo poderia, apenas, ser inferior à taxa Selic, como uma forma de incentivo fiscal. 

As poucas decisões proferidas pelo Poder Judiciário sobre o tema, em primeira e segunda instâncias, ainda em caráter liminar, permitem concluir que, em um primeiro momento, o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal norteará o tratamento do assunto também quanto à Lei nº 13.918. 

Portanto, considerado o verdadeiro absurdo praticado pelo Estado de São Paulo, espera-se que o Poder Judiciário, mantendo seu entendimento anterior, ponha uma pá de cal na questão e reconheça a flagrante inconstitucionalidade da lei paulista que, de maneira desarrazoada e desproporcional, impôs tão elevada taxa de juros sobre os débitos de ICMS. 

Júlio de Oliveira e Eduardo Amirabile de Melo são, respectivamente, sócio e advogado do Machado Associados; mestre e doutor em direito tributário pela PUC-SP; especialista em direito tributário e em direito processual civil pela PUC-SP 

Valor Econômico

Justiça ignora CLT e aceita novas formas de contrato

Por Maíra Magro

Com as mudanças nas relações de emprego nas últimas décadas, o Judiciário começa a aceitar novas formas de contrato fora da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recentes decisões judiciais rejeitam o vínculo de emprego de profissionais como executivos, médicos, advogados e professores, dependendo do tipo de relação que mantêm com a organização que os contrata. "Surge uma terceira figura", diz o advogado Marcelo Mascaro Nascimento, do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista. "São profissionais que não podem ser classificados como autônomos, nem como empregados pela CLT."

Um dos critérios avaliados é o grau de instrução e o poder econômico do profissional. Quando o trabalho envolve conhecimento altamente especializado e admite um nível elevado de autonomia, alguns tribunais vêm considerando que não há desvantagem do trabalhador ao negociar com a empresa. Em casos assim, não se aplicariam as regras da CLT, destinadas a proteger o trabalhador hiposuficiente.

Nessa situação intermediária, o contratado chega a ter um cartão de visita da organização e uma sala própria. Pode estar sujeito a controles de horário e outras exigências na metodologia de trabalho. Mas em geral não bate ponto, nem está totalmente subordinado aos chefes.

Apesar disso, não é um profissional autônomo - no contexto jurídico, aquele que faz serviços eventuais e com maior independência, na obrigação de entregar um produto final. "É uma zona cinzenta, na qual a Justiça não tem como aplicar o instrumental da CLT, feita em 1943 para cuidar do trabalhador daquela época, do operário do chão de fábrica", diz Nascimento.

Uma situação cada vez mais comum é a de executivos que exercem cargos de diretoria em empresas, e depois entram na Justiça pedindo vínculo de emprego. Em alguns casos, eles são contratados como pessoa jurídica e, em outros, como diretor estatutário, eleito em assembleia, e recebem por meio de pró-labore (forma de remuneração de sócios e alguns diretores).

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) estipulou que, quando um empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria, o contrato de trabalho fica suspenso durante o período em que ele exerce a posição - a não ser que permaneça "a subordinação jurídica inerente à relação de emprego". A existência de subordinação, no entanto, tem que ser avaliada caso a caso.

Em um processo emblemático, o TST rejeitou o vínculo de emprego do antigo vice-presidente de um banco, por entender que não havia subordinação. A instituição financeira argumentou que o executivo tinha autonomia para tomar decisões em nome da empresa, inclusive representá-la diante do público externo. Embora tenha perdido em segunda instância, o banco ganhou a ação no TST. Dezenas de casos semelhantes correm no Judiciário, muitos deles em segredo de justiça por envolver nomes conhecidos e altas somas de dinheiro.

Outras decisões rejeitam o vínculo de emprego de profissionais especializados - como engenheiros, médicos, advogados e até apresentadores de TV. Uma decisão recente do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo (2ª Região), por exemplo, negou o pedido de um médico que queria o reconhecimento do vínculo de emprego com o laboratório Fleury, para receber todas as verbas garantidas pela CLT, como 13º salário, hora extra, férias e FGTS.

O médico havia sido contratado por meio de uma empresa, da qual era sócio. Como ele também usava a firma para prestar serviços para outros contratantes, o TRT entendeu que não se tratava de um caso de "pejotização" - tentativa de camuflar uma relação típica de emprego. Outro motivo foi que o médico tinha a liberdade de pedir substituição, em seus plantões, por profissionais da mesma especialidade.

Em outro processo contra o laboratório, o TRT de São Paulo voltou a afastar a CLT. No caso, o profissional foi contratado por meio de uma cooperativa médica, mas alegou que mantinha um contrato de exclusividade e a empresa controlava suas atividades, o que seria um sinal de subordinação.

Mas o TRT paulista entendeu que a exclusividade não gera, por si só, a aplicação da CLT, e o controle não significa necessariamente subordinação jurídica: "A ingerência da contratante é inerente a todo tipo de prestação de serviços, que não é cumprido ao bel-prazer do contratado", afirma a decisão.

Mais um critério analisado foi a formação especializada do médico, que tinha doutorado e atuava como empresário. Para o tribunal, essa "formação técnico-profissional o torna presumivelmente conhecedor da real natureza dos negócios jurídicos que celebra". A falta de controle de horário e a remuneração, que variava de acordo com a produtividade, também foram levadas em conta.

Em outro julgamento recente, o TST rejeitou o vínculo de emprego entre uma advogada associada a um escritório de advocacia. Ela processou a banca pedindo o pagamento de verbas trabalhistas por atuar em regime de exclusividade e com um rígido controle de horário. Mas a 6ª Turma rejeitou o vínculo, confirmando decisão de segunda instância que levou em conta o conhecimento jurídico da profissional. Os juízes entenderam que não seria possível considerar ilegal o contrato de associação, "um ato jurídico escrito e assinado por advogada".

O advogado Filipe Ragazzi, do Tavares, Ragazzi e Riemma Advogados, pondera, porém, que o vínculo empregatício ainda é a regra nos contratos de trabalho. "Essas outras relações são exceções, que precisam ser avaliadas caso a caso." 

Valor Econômico 

Certidão de débitos trabalhistas já está valendo

Está valendo desde o dia 4 de janeiro a Lei 12.440, que obriga toda empresa privada que queira participar de licitações públicas ou pedir incentivos fiscais a apresentar a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT). O documento é um comprovante de que o empregador não possui nenhuma pendência com condenações na Justiça do Trabalho.

A obrigatoriedade de se emitir o documento garante mais eficácia no pagamento das pendências, segundo a advogada Karina Alves, do escritório Simões Caseiro, de São Paulo. “Além disso, o empresário, que antes se preocupava só com a certidão para o pagamento dos tributos, também precisa ficar de olho na questão trabalhista”, observa Karina.

A emissão da certidão é feita a partir de consulta ao Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), que reúne os dados necessários para identificar os inadimplentes perante a Justiça do Trabalho. Aquelas empresas que se inscreverem terão 30 dias para liquidar com suas dívidas. Caso não resolvam, receberão uma certidão positiva até que quitem todo o valor.

No entanto, deve-se ter em mente o disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. É o que alerta o advogado Rodrigo Sassen, do Sassen Advogados e Consultores, com sede em Florianópolis, Santa Catarina. “Não basta a empresa dever, por exemplo, horas extras ou verbas rescisórias ao empregado para que tenha imediatamente a CNDT positiva. A certidão somente será positivada depois de esgotados todos os recursos previstos no processo trabalhista e, ainda, depois de expirado o prazo para que o devedor interessado, já inscrito no BNDT, adote as providências necessárias para a correção de eventuais inconsistências ou a satisfação do crédito trabalhista”, afirma Sassen.

Mudar a situação da empresa dentro do prazo é uma preocupação, de acordo com o advogado trabalhista Carlos Eduardo Dantas Costa, do Peixoto e Cury Advogados, de São Paulo. “O maior receio é rapidez, quanto tempo irá levar para as informações serem trocadas no sistema, pois alguns empresários têm prazos mais curtos”, analisa Costa. Outro grande receio seria que os tribunais pátrios não estejam totalmente preparados para emitir o documento. Por esse motivo houve a prorrogação de 30 dias, a pedido da comunidade jurídica, visto que ainda haveria muitos lançamentos indevidos de empresas no BNDT.

Há uma situação em que o devedor recebe a certidão negativa mesmo não tendo quitado a dívida. Esse único caso acontece quando o empresário discorda do valor a ser pago, mas deposita a quantia como garantia. Enquanto não há um acordo sobre o valor no processo trabalhista, a certidão emitida é chamada positiva com efeito de negativa. A alteração do status positivo ou negativo da empresa no BNDT será sempre precedida de ordem judicial expressa.

A obrigatoriedade serve para garantir que a empresa esteja sempre “limpa” quanto às suas dívidas, mostrando idoneidade quanto a seus serviços. O juiz do Trabalho e gestor regional de ações voltadas à efetividade da execução trabalhista Marcelo Bergmann Hentschke ressalta que antes da lei era difícil ter uma alta porcentagem de pagamento das dívidas. “A cada 100 ações, conseguíamos apenas cobrar 31”, afirma Hentschke. Além disso, o juiz destaca que por uma questão de segurança a certidão facilitará a verificação da situação de empresas contratadas para trabalhos terceirizados.

Porém, no caso de relação com terceiros, o pedido da certidão não é obrigatório, da mesma forma que não é para pequenas empresas que não necessitem de incentivo fiscal. O documento só é obrigatório para companhias que pretendam trabalhar com o setor público.

A Justiça do Trabalho do Rio Grande do Sul tem 172.925 dívidas registradas para 66.658 devedores cadastrados no BNDT. Segundo informações do Tribunal Superior do Trabalho, cerca de um milhão de empresas já foram incluídas no banco pelos 24 Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros. Segundo Karina, a certidão não vai resolver todos os problemas trabalhistas. “Não podemos negar, no entanto, que é um bom começo para a quitação das pendências e para tornar o empresariado mais sério”, afirma a advogada. Sassen acredita que é necessária uma mudança mais profunda. “Para uma maior garantia acerca do adimplemento das verbas trabalhistas, seria preciso uma reforma da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), a qual, por ter sido criada em 1943, necessita de urgente atualização e modernização”, analisa o advogado.

A CNDT é expedida gratuita e eletronicamente em todo o território nacional. O interessado pode requerê-la em seção específica na página do TST (www.tst.jus.br/certidao), acessada também pelos portais dos Tribunais Regionais do Trabalho (no site do TRT-RS, www.trt4.jus.br, o botão fica localizado à direita da página principal). O sistema permite consulta pública aos dados dos devedores inscritos no pré-cadastro do BNDT e ainda não positivados, atualizados até dois dias anteriores à data da expedição.

Fonte: Jornal do Comércio - RS 

Supremo mantém suspensa lei que cobra ICMS em comércio eletrônico na Paraíba

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso, indeferiu pedido de liminar formulado em Mandado de Segurança (MS 31097) impetrado pelo governador do Estado da Paraíba, Ricardo Coutinho (PSB), contra decisão monocrática do ministro Joaquim Barbosa que suspendeu a aplicação da Lei Estadual nº 9.582/2011, relativa à exigência de cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em compras interestaduais feitas pela internet, telemarketing e outros meios não presenciais. A suspensão foi determinada no último mês de dezembro, em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4705) ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, da qual o ministro Joaquim Barbosa é relator.

Para o ministro Peluso, não cabe mandado de segurança contra pronunciamento de natureza jurisdicional de órgão do STF, seja ele o Pleno, uma de suas Turmas ou um de seus ministros, uma vez que tais decisões podem ser reformadas por meio de recursos específicos. Além disso, a concessão de medida urgente exige a presença da razoabilidade jurídica da pretensão (o chamado fumus boni iuris) e a urgência da prestação jurisdicional (o periculum in mora). Somente na conjugação desses requisitos se legitima transgressão da cadeia procedimental ordinária, assinalou.

No caso em discussão, o presidente do STF observou que as razões de mérito são complexas e controversas e não configuram, nem de longe, a exigência do fumus boni iuris. Destacou também que um dos fundamentos adotados pelo relator ao deferir a liminar foi o fato de o Plenário, em outra ADI de tema análogo (ADI 4565), relativa ao Estado do Piauí, já decidira de forma semelhante, o que, a princípio, respalda a concessão da medida urgente, ad referendum da Corte.

Quanto ao periculum in mora, a decisão afasta a alegação de suposta perda de arrecadação acarretada pela suspensão da lei estadual. O Estado da Paraíba nunca havia arrecadado ICMS nos termos da lei suspensa, esclareceu o ministro, porque esta foi publicada no dia 12 de dezembro de 2011 apenas uma semana antes da decisão que a suspendeu.

Recesso

O ministro Peluso rejeitou, finalmente, a alegação de que a ADI deveria ter sido submetida à Presidência do STF, uma vez que a decisão do ministro Joaquim Barbosa foi assinada no dia 19 de dezembro, após a sessão de encerramento do ano judiciário. Ele explicou que, embora a sessão tenha ocorrido pela manhã, o expediente ordinário prosseguiu, como o sabe toda a gente, até às 19h, horário normal de funcionamento do STF. E a Portaria nº 302/2011, do diretor-geral da Secretaria do STF, define a suspensão dos prazos processuais a partir de 20 de dezembro de 2011 data, portanto, a partir da qual tem início o recesso.

STF 

Imposto sobre transações financeiras pode ser resposta para crise europeia

A Alemanha e a França consideraram hoje (9) que a criação de um imposto sobre transações financeiras "é a resposta certa" à crise e informaram que pretendem lutar para que a medida seja adotada em todos os países da União Europeia (UE). "Há anos que lutamos por um imposto sobre as transações financeiras e acho que a França tomou uma boa iniciativa, porque temos de agir", disse a chanceler alemã, Angela Merkel, após encontro em Berlim com o presidente francês, Nicolas Sarkozy, para debater formas de combater a crise na Europa. "Se não dermos o exemplo, não acontecerá nada, aqueles que contribuíram para esta situação devem contribuir para inverte-la", comentou o presidente francês. Merkel anunciou que vai esperar uma tomada de posição dos ministros das Finanças da UE, até março, sobre o novo imposto. Se não for possível a adoção pelos 27, "o que seria melhor", ele deverá ser aplicado na zona do euro, acrescentou. Merkel e Sarkozy debateram ainda a implementação do novo pacto fiscal definido na Conferência Europeia de dezembro, que inclui sanções automáticas para países que violem os limites do endividamento do déficit orçamentário fixados no tratado de formação da UE. Os dois mandatários europeus esperam um acordo definitivo na reunião do Conselho Europeu, em 30 de janeiro, sobre a implementação desse pacto fiscal e do imposto, para que possam ser adotados até 1º de março. Berlim e Paris consideraram também importante que o Fundo de Resgate Europeu tenha instrumentos mais flexíveis para intervir em situações de emergência e anunciaram que vão pedir a cooperação do Banco Central Europeu para estudar formas de o fundo comprar papéis da dívida pública dos países do euro no mercado primário. Quanto ao futuro mecanismo de estabilização, que deverá substituir, a partir de julho, o Fundo de Resgate, Merkel e Sarkozy defenderam a capitalização mais rápida, "como forma de continuar a apoiar a zona do euro". A chanceler alemã e o presidente francês pediram a Grécia que reestruture rapidamente a sua dívida, com base nas decisões do Conselho Europeu de outubro passado, que prevêem o perdão de 50% dessa dívida por parte dos credores privados. Merkel advertiu que a Grécia só receberá a próxima parcela de ajuda financeira da UE e do Fundo Monetário Internacional (FMI) se cumprir o programa de ajuste acordado. Além disso, a chanceler garantiu que a Alemanha e a França querem que a Grécia se mantenha na zona do euro e que continuarão a apoiar o país financeiramente. Na semana passada, o governo grego admitiu, pela primeira vez, a possibilidade de deixar o euro, caso não receba apoio financeiro da União Europeia e do FMI. Além da Grécia, outro país que preocupa os dois líderes é a Itália, que enfrenta grave crise econômica. O país é fonte de preocupação por ser a terceira maior economia da zona do euro. Roberta Lopes Repórter da Agência Brasil * Com informações da Agência Lusa - Edição: Graça Adjuto

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