Fundamentos que justificam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

A justificativa para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS encontra suporte no conceito de faturamento como o total das receitas oriundas das operações negociais da empresa. Sendo assim, qual-quer ingresso de valor que extrapola o âmbito dessas operações não poderá ser considerado faturamento. Assim decidiu o Ministro Marco Aurélio, em seu voto como relator do RE 240.785/MG: “Conforme salientado pela melhor doutrina, ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. A contrario sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins”11. Em outro ponto de vista, considerando a receita obtida com o ICMS como faturamento, destaca-se que este faturamento não pertence à pessoa jurídica de direito privado, e sim constitui receita pertencente ao Estado. Diante disso, é possível concluir que o Estado deveria ser compelido a pagar a COFINS e o PIS sobre essa parcela. No mesmo sentido, afirma o Ministro Marco Aurélio: “Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”12. O vocábulo faturamento deve ser entendido tal qual já pacificado pela doutrina, porque ao texto legal não é facultado ser interpretado de forma a alargar o conceito ou a definição de vocábulos que já possuem explicação pacificada pela doutrina e jurisprudência. Sendo assim, não é possível a ampliação do conceito de faturamento como forma apenas de validar a ação voraz do ente político em tributar. A restrição à interpretação da legislação tributária encontra respaldo no art. 110 do CTN. A interpretação deve ser feita sem alterar o sentido do vocábulo e muito menos criar figuras tributárias que não existem. Foi nessa direção que se manifestou o então Ministro Luiz Gallotti, quando proferiu seu voto no RE 71.758, oriundo do extinto Estado da Guanabara: “[...] é certo que podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas, interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto, e, menos ainda, criando um imposto novo, que a lei não criou”. Em qualquer das circunstâncias, deve ser buscado e privilegiado o conceito de faturamento, porque dele provém a natureza das coisas. Não considerar os parâmetros próprios já estabelecidos ao  faturamento acarreta insegurança jurídica e, mais ainda, cobrar duas vezes um mesmo ônus tributário. É embaraçoso aceitar a obrigação de pagar um tributo sem que o contribuinte tenha auferido alguma vantagem.
Analisando-se rapidamente todos os impostos previstos no sistema tributário brasileiro, percebe-se que,
com exceção dos impostos sobre o patrimônio (Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA, Imposto Territorial Rural – ITR), todos os demais tributam a riqueza e sua circulação, não sendo possível, portanto, conceber na base de cálculo de um tributo o valor de outro tributo.

fonte: Revista CRCRS edição 54