Lei repara erro em relação à firma individual

Entrou em vigor no último dia 9 de janeiro a Lei n. 12.441, que permitirá a constituição de uma pessoa jurídica de responsabilidade limitada por uma única pessoa, a chamada Eireli (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada). Desta forma não há mais a necessidade de pelo menos dois sócios para a constituição de pessoa jurídica. Um empreendedor poderá, portanto, constituir uma pessoa jurídica, a qual terá patrimônio próprio e que não se confundirá com o patrimônio pessoal do seu titular que, em princípio, ficará protegido na hipótese de insucesso do negócio.

Anteriormente para a abertura de uma empresa o investidor tinha a necessidade de um sócio e nesses casos muitas pessoas "emprestavam o nome" para que se pudesse constituir uma empresa. Normalmente ao pai, a um irmão, primo, tio ou amigo. Na avaliação do advogado da Calábria & Villa Gonzalez Advogados Associados e professor de Direito Empresarial e Direito Civil na Faculdades de Campinas (Facamp), Marco Antonio Calábria, essa prática, bastante comum no cenário empresarial brasileiro, conhecida como "laranja", pode estar com os dias contados. "Isso já é um desejo dos empresários há muitos anos. Essa história de você ter que ter um sócio acaba sendo um sócio de fachada".

"O anseio da comunidade empresarial no Brasil de uma forma em geral era acabar com esse negócio e buscar um instrumento pelo qual o empresário individualmente possa empreender sem a necessidade de um sócio de forma que a responsabilidade dele seja limitada", diz.

Como a lei permite que as sociedades hoje existentes se convertam para esse novo modelo, uma sociedade limitada (Ltda.) com dois sócios, por exemplo, poderá se transformar em Eireli, com a saída do "sócio laranja", sem que isso acarrete ao empreendedor qualquer perda de vantagem ou diminuição das garantias que a legislação atual lhe proporciona.

Legislação vigente

Segundo a legislação vigente, para atuar regularmente como empresário, um empreendedor tem basicamente duas formas de organizar a sua atividade: registrar-se numa Junta Comercial como empresário individual, antigamente denominado firma individual ou constituir uma sociedade empresária. No primeiro caso, ele exerce a atividade empresária como pessoa física, em seu próprio nome. No segundo, por meio de uma sociedade, pessoa jurídica distinta e inconfundível com a sua pessoa física. Como uma sociedade, pela lógica, pressupõe pelo menos duas pessoas, daí a necessidade do "laranja". "A Eireli corrige a falha que havia em relação a firma individual. Quando um empreendedor faz o seu registro na Junta Comercial como firma individual ele está exercendo a atividade não por meio de uma pessoa jurídica criada por ele, mas ele está exercendo com nome próprio dele, ou seja, está exercendo como pessoa física porque a firma individual não cria uma pessoa jurídica e como ele está exercendo a atividade como pessoa física todas as dívidas do negócio são dívidas dele como pessoa física", destaca.

Marco Antônio Calábria explicou que apesar da firma individual não ser uma pessoa jurídica em matéria tributária a firma individual pela legislação tributária é equiparada em muitas situações com a pessoa jurídica. Ela é equiparada, mas não é pessoa jurídica. Para resolver esse problema a legislação do Imposto de Renda passou a prever que a firma individual teria um Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), embora não seja pessoa jurídica.

Marco Antônio destacou ainda que mesmo que a empresa individual tenha dívidas pode se transformar em Eireli, no entanto, as dívidas constituídas anteriormente na qual o empresário individual tinha responsabilidade pessoal mesmo transformando em Eireli ele continua tendo essa responsabilidade pessoal em relação aquela dívida, mas as dívidas que forem constituídas após a transformação em Eireli nesse caso vale a regra da limitação, ou seja, sobre essas não teria a responsabilidade pessoal.

Responsabilidade patrimonial

Se esse empreendedor pode exercer atividade empresarial em seu próprio nome, como pessoa física, qual a necessidade de ele pedir a outra pessoa que lhe empreste o nome para a constituição de uma sociedade? A resposta está no limite da sua responsabilidade patrimonial pessoal. Caso as coisas não saiam tão bem como planejado e o negócio um dia chegue a uma situação de insolvência, os credores do empresário individual poderão atingir o patrimônio pessoal deste para pagamento de suas dívidas. Isso significa que, num processo judicial, o empresário individual pode perder carros, imóveis, aplicações financeiras, entre outros para pagamento dos seus credores. "Se a insolvência for de uma pessoa jurídica constituída por esse mesmo empreendedor, como regra geral, os seus bens pessoais não serão atingidos. Isso porque uma sociedade é uma pessoa jurídica que, em princípio, não se confunde com as pessoas dos seus sócios. Em outras palavras, por uma construção jurídica, uma sociedade é uma pessoa e os seus sócios são outras pessoas. Logo, uns não respondem pelas dívidas dos outros", explica Calábria.



DCI 

Aspectos do creditamento do ICMS de acordo com a jurisprudência do STF - Por Pedro Melo Pouchain Ribeiro

1 - Introdução

O presente artigo visa expor a maneira pela qual o creditamento e a não cumulatividade do ICMS vem sendo tratada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sendo certo que esse tem consistido em um dos temas mais espinhosos desse importante imposto estadual.

2 - Desenvolvimento

Preliminarmente, cumpre-nos relembrar que o ICMS, como um imposto estadual, estará sujeito aos regramentos do legislador nacional e do legislador estadual. O ICMS, especialmente por possuir relações diretas com o princípio federativo, impõe uma especial atuação do legislador nacional para dispor, além do previsto no art. 146, CF (especialmente sobre fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes), sobre as matérias relacionadas no inciso XII do §2º do art. 155, dentre as quais destaca-se o disciplinamento do regime de compensação do imposto. Ao legislador estadual, por sua vez, incumbirá a efetiva instituição do tributo e disciplinar supletivamente a matéria, respeitados os parâmetros estabelecidos na CF e na lei complementar nacional.

A não-cumulatividade é, para alguns, um princípio, enquanto para outros é uma técnica de tributação, arrecadação. Importante é que o ICMS, força do artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, se sujeita a ela:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Assim, observa-se que a não-cumulatividade é efetivamente operacionalizada através de um sistema de compensação, mediante o balanço entre créditos e débitos ocorridos em um determinado período. Ademais, caberá à lei complementar, nos termos do inciso XII do art. 155, definir o regime de compensação do imposto. Assim, inicialmente já se percebe a vinculação de uma lei complementar nacional à adoção da técnica da não-cumulatividade, mediante um sistema de compensação de créditos e débitos. Não poderá o legislador, portanto, se afastar das diretrizes fixadas ou distorcê-las, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. Mencione-se que é a Lei Complementar 87 de 1996 (lei Kandir) que vem regulando o assunto.

O tema enseja maiores debates no tocante aos limites impostos ao legislador estadual no tocante ao disciplinamento da não-cumulatividade, conforme diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

A jurisprudência do STF firmou entendimento no sentido de inexistir ofensa ao princípio da não-cumulatividade na hipótese da legislação estadual não consentir com a compensação de créditos de ICMS advindos da aquisição de bens destinados ao consumo e ao ativo fixo do contribuinte (01). Ao que parece, tal entendimento fora aplicado para casos anteriores à vigência da lei Kandir, vez que esse diploma normativo, em seu artigo 20, foi de encontro ao entendimento jurisprudencial, assegurando o direito de crédito resultante de entrada de mercadoria, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente. Portanto, entendemos que, com a devida vênia, atualmente, não mais poderá o legislador estadual negar o direito de crédito nas aquisições de bens destinados ao consumo ou ativo fixo do contribuinte (02).

No julgamento do RE 161.031 (03), o STF entendeu inconstitucional a proibição de crédito estabelecida por norma estadual pelo fato de haver uma diminuição valorativa da base de incidência. No caso, a norma concedeu redução de base de cálculo do imposto. Em razão do abatimento, proibiu-se o crédito, consequentemente, impedindo a realização da não-cumulatividade. O tribunal fulminou tal vedação de creditamento, sob o argumento de que a anulação do crédito apenas dar-se-ia nos casos das alíneas "a" e "b" do art. 155, §2º, II, da CF, ou seja, nos casos de isenção ou não-incidência. Assim, a norma estadual não poderá vedar o direito ao creditamento quando houver a redução da base de cálculo.

Por outro lado, não obstante o entendimento firmado anteriormente, o STF veio a entender, a partir do precedente do RE 174.478 (julgado em 17/03/2005 e veiculado no informativo 308), pela possibilidade de estorno de crédito proporcional à redução da base de cálculo da mercadoria objeto da entrada. Entendeu-se se tratar, na espécie, de um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de cálculo, corresponderia à figura da isenção parcial, sendo aplicável, dessa forma, o art. 155, § 2º, II, b, da CF/88. Assim, portanto, conjugando o entendimento aqui manifestado com o do RE 161.031, impossível far-se-á a vedação total ao direito de crédito pelo simples fato de haver redução na base de cálculo. Por outro lado, admissível será o estorno parcial proporcional à redução auferida, uma vez entender o STF tratar-se de isenção parcial e, para tanto, devidamente fundamentada no art. 155, §2º, II, b, da CF.

Ainda incumbe-nos mencionar ligeiramente que o STF também entende que o regime de diferimento, ao substituir o sujeito passivo da obrigação tributária, com o adiamento do recolhimento do imposto, em nada ofende o princípio da não-cumulatividade (04).

Ressalte-se, por fim, que o STF tem negado o direito à correção monetária do crédito do ICMS, forte na sua natureza escritural, mesmo que se trate de créditos extemporaneamente escriturados. Entende que só poderá ser corrigido caso haja previsão legal neste sentido. Rejeita tanto o argumento de que a ausência da correção violaria a técnica da não-cumulatividade como o argumento de que haveria ofensa à isonomia (05). Em conclusão, para que haja, então, a correção monetária, mister faz-se tal previsão na legislação local (06).

3 - Conclusão

Conclui-se que o tema do creditamento e não cumulatividade tem, há muito, figurado dentro dos temas de maior relevância do ICMS. Toda a construção jurídica do assunto deverá, por obvio, partir de sua acepção constitucional e, nesse sentido, imprescindível o conhecimento da jurisprudência de nossa corte maior a fim de subsdiar o necessário entendimento prático do assunto.

4 - Referências Bibliográficas

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2007.

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª edição, Livraria do Advogado, 2006.

Notas

(01) AI 487.396-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-12-04, DJ de 8-4-05.

(02) Nesse mesmo sentido já se manifestou o STF no AI-AgR 456013 / RS, Rel. Ellen Gracie, 2ª. Turma, 29/11/05;

(03) No mesmo sentido: RE 240.395-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 28-5-02, DJ de 2-8-02; AI 389.871-AgR-ED, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-2-05, DJ de 4-3-05.

(04) RE 112.098, DJ 14.02.1992 e RE 102.354, DJ 23.11.1984

(05) PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª edição, Livraria do Advogado, 2006, p. 413

(06) RE 261.534-0, rel. Maurício Corrêa, DJ 02/03/2001. 

Autor: Pedro Melo Pouchain Ribeiro
Procurador da Fazenda Nacional. Especialista em Direito Tributário. Pós-graduando em Ciências Penais.

Proposta concede 120 dias para trabalhador entregar diploma à empresa

Luciano Castro explica que trabalhadores são prejudicados pela falta do diploma. A Câmara analisa o Projeto de Lei 2851/11, do deputado Luciano Castro (PR-RR), que fixa prazo de 120 dias para que o empregado apresente certificado de conclusão de curso para fins de contratação. A proposta acrescenta dispositivo à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT Lei 5452/43 ).

Pelo texto, durante o prazo de 120 dias, o empregado poderá comprovar sua qualificação para o emprego mediante apresentação apenas de declaração provisória da titularidade do grau obtido.

O autor do projeto explica que as instituições de ensino, especialmente aquelas de nível superior, emitem os diplomas de seus cursos mediante solicitação expressa dos seus titulares. Como atualmente não há qualquer prazo legal para a emissão do diploma, muitos trabalhadores são impedidos de ingressar em empresas, nas posições para as quais possuem a qualificação exigida, por não serem portadores do diploma comprobatório, afirma.

De acordo com o deputado, o prazo proposto possibilitará que eventuais contratações de empregados ainda sem diplomas, mas com seus cursos efetivamente concluídos, possam ocorrer sem o risco de que o contratado ou mesmo a empresa sejam rotulados como facilitadores do exercício ilegal de uma profissão.

Outra vantagem da proposta é a retirada de entraves para que egressos das diversas espécies de qualificações profissionais ou acadêmicas possam, com mais celeridade, serem integrados ao mercado de trabalho, acrescenta Castro.

Tramitação

A proposta, que tramita em caráter conclusivo, será analisada pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Íntegra da proposta: PL-2851/2011

Agência Câmara 

Instrução Normativa RFB nº 1.242, de 20 de janeiro de 2012 - Aprova, para o ano-calendário de 2012, o programa aplicativo Ganhos de Capital, relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.

Aprova, para o ano-calendário de 2012, o programa aplicativo Ganhos de Capital, relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.

A SECRETÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, SUBSTITUTA, no uso das atribuições que lhe conferem a Portaria MF nº 233, de 14 de abril de 2011, e os incisos III e XVI do art. 273 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 587, de 21 de dezembro de 2010, e tendo em vista o disposto na Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001, e na Instrução Normativa SRF nº 599, de 28 de dezembro de 2005, resolve:

Art. 1º Fica aprovado, para o ano-calendário de 2012, o programa multiplataforma Ganhos de Capital, relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, para uso em computador que possua máquina virtual Java (JVM) instalada, versão 1.6 ou superior.

Parágrafo único. O programa referido no caput destina-se à apuração, pela pessoa física, do ganho de capital e do respectivo imposto nos casos de alienação de bens e direitos de qualquer natureza, inclusive no recebimento de parcelas relativas à alienação a prazo, efetuada em anos anteriores, com tributação diferida.

Art. 2º O programa é composto por:

I - um instalador específico, compatível com o sistema operacional Windows; e

II - uma versão de uso geral para todos os sistemas operacionais instalados em computadores que atendam à condição prevista no art. 1º.

Art.3º Os dados apurados pelo programa a que se refere esta Instrução Normativa devem ser armazenados e transferidos, pelo contribuinte residente no Brasil, para a Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física do exercício de 2013, ano-calendário de 2012, quando da sua elaboração.

Art. 4º O programa é de reprodução livre e está disponível no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) na Internet, no endereço <http://www.receita.fazenda.gov.br>.

Art. 5º O disposto nesta Instrução Normativa aplica-se aos fatos geradores ocorridos no período de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2012.

Art. 6º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

ZAYDA BASTOS MANATTA 

Trabalhador que fez acordo não ganha indenização por ofensa em audiência

Lilian Fonseca

Na última sessão de 2011, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a ofensa ocorrida antes de um acordo judicial trabalhista, ainda que não tenha correspondência direta com o objeto do acordo, está abrangida por esse ato. O relator inicial do recurso de revista do empregado, ministro Augusto César Leite de Carvalho, tem opinião diferente sobre essa matéria, mas acabou vitoriosa a divergência aberta pelo ministro Maurício Godinho Delgado.

No caso analisado pela Turma, empregado e empregador firmaram um acordo na Vara do Trabalho de Ceres (GO) em que foi dada quitação total das verbas salariais decorrentes do contrato de trabalho. Posteriormente, o empregado propôs nova ação com pedido de indenização por danos morais, uma vez que se sentiu ofendido pelo representante do ex-patrão no decorrer do processo objeto do acordo.

Segundo o trabalhador, o preposto disse que ele havia praticado ato ilícito penal e iria para a cadeia, porque teria roubado leite da fazenda e vendido o produto sem autorização. Contou que as afirmações ocorreram durante a audiência, ou seja, antes do reconhecimento, pelo empregador, de que o leite fazia parte dos créditos salariais do ex-empregado e da celebração do acordo.

O juiz da Vara do Trabalho de Ceres considerou que o pedido de dano moral decorrente da extinta relação de trabalho estava abrangido pelo acordo firmado entre as partes. Da mesma forma entendeu o Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO) ao reconhecer que havia coisa julgada e extinguir o processo. Para o TRT, o acordo quitava todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho, já que não existia ressalva.

No TST, o trabalhador sustentou que a ação de indenização por dano moral tinha por finalidade a recomposição da sua dignidade, enquanto o acordo homologado teve por objetivo o ressarcimento das obrigações não cumpridas pelo empregador. O relator, ministro Augusto César, deu razão ao empregado, por avaliar que não havia coisa julgada na hipótese, pois a ofensa não era decorrente da relação de trabalho, e sim de afirmações constantes nas peças processuais juntadas ao processo.

Entretanto, o ministro Maurício Godinho discordou desse entendimento, por concluir que o fato (ofensa) aconteceu dentro do processo no qual, em seguida, foi dada a quitação. Para o ministro, portanto, o acordo celebrado entre as partes abrangia os atos processuais anteriores.

Ainda de acordo com o ministro Godinho, é possível acontecer ofensa por dano moral depois que o trabalhador sai do emprego, mesmo que ele tenha feito acordo –se a empresa inventa uma lista suja e coloca o nome do trabalhador, por exemplo. Nesses casos cabe o pedido de indenização por danos morais porque se trata de fato novo, não coberto por eventual acordo ou decisão judicial. Porém, isso não ocorreu no caso, observou o ministro.

O presidente da Turma, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, votou com a divergência para negar provimento ao recurso do empregado. Também no seu entendimento, qualquer nova discussão acerca do extinto contrato de trabalho encontra obstáculo na coisa julgada.

Processo: RR-24800-63.2008.5.18.0171

TST